A idéia de empresa como fenômeno do direito empresarial

A revolução industrial modificou a nossa forma de perceber o mundo. O mundo ficou mais comercializável, e os elementos que compõem a nossa vida quedaram passíveis de constar em uma troca comercial. A invasão do desejo de lucro em todos os rincões da sociedade contaminou o direito civil, impondo uma comercialização do direito comum. Contratos eminentemente civis passaram a ter um conteúdo econômico de busca pelo lucro, colocando em xeque a teoria dos atos de comércio por demonstrar que, ontologicamente, não se pode falar em diferença fundamental entre a obrigação civil e a obrigação comercial.
Essa percepção foi absorvida pelo direito positivo a partir da unificação das obrigações no Código Civil italiano de 1942. Com isso acabou a época do direito comercial? Não. A necessidade de existência de normas especiais que regulamentassem atividades econômicas singulares ainda existia. Mas onde residiria a singularidade da atividade econômica que justificasse a existência de regras especiais nominadas de direito comercial?

“O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica” (Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial, Saraiva, 2006).


"Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)” (Idem, ibdem).


O empresário é identificado levando-se em conta a atividade por ele desempenhada. Portanto, o foco do direito comercial atual é a empresa, entendida esta como uma atividade profissional, econômica e organizada, voltada à obtenção de lucros. Para tanto, o empresário ou a sociedade que a desenvolvem assumem riscos e colocam à disposição do consumidor produtos ou serviços.

É na empresa que reside a justificativa da criação de normas especiais que tornem a atividade econômica mais eficiente, bem como mecanismos de interpretação contratual diversos das regras protetivas comuns do Código Civil e do Direito do Consumidor.

Ainda a evolução do Direito Empresarial: a objetivação da vida

A influência do pensamento iluminista e do positivismo na história do pensamento político, jurídico e social do final do século VXIII e durante o século XIX ocasionou mudanças radicais na forma como os ordenamentos jurídicos ocidentais vão tratar o direito comercial.
Se na sua gênese, o direito comercial era (e de certa forma ainda é) um direito de privilégio, apartando seus destinatários das normas civis, a percepção de um direito fundamental de igualdade como elemento estruturante da sociedade constitucional levará à destruição das corporações de ofício e ao entendimento de que todo homem é livre para exercer um ofício, independentemente de sua filiação a uma "classe de notáveis".

Todavia, se tal axioma é importante na criação de uma sociedade mais justa, desprovida de privilégios, há, nesse momento, o surgimento de um problema. Como manter a existência de um direito que serve, justamente, para trazer mais eficiência econômica à sociedade? Será que os comerciantes deveriam se submeter às regras civis gerais? Tal submissão não acarretaria um problema de eficiência?

O sistema francês dos atos de comércio surge justamente para resolver essa contradição do pensamento e permitir a manutenção do direito comercial como ramo autônomo do direito.


Houve “a objetivação do direito comercial, isto é, a sua transformação em disciplina jurídica aplicável a determinados atos e não a determinadas pessoas, relacionando-se não apenas com o princípio da igualdade dos cidadãos, mas também com o fortalecimento do estado nacional ante os organismos corporativos” (Fábio Ulhôa Coelho in Curso de Direito Comercial, Saraiva, 2006)

Devemos mencionar que o sistema francês é baseado nos atos de comércio – grupo de atos, sem que entre eles se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação. É perceptível a influência do pensamento positivista na construção de tal sistema: a presunção de que era possível prever, em uma norma jurídica, todos os atos que, uma vez praticados com habitualidade, justificaria a incidência do direito comercial.

Todavia, a limitação das previsões normativas gerou indefinições no tocante a natureza mercantil de algumas delas. Implicou um fracionamento nas atividades civis e comerciais pela natureza do objeto o que levou à exclusão de determinadas atividades do campo de gestão normativo, criando problemas econômicos na incidência do direito comercial.

A Teoria dos atos de Comércio não consegue acompanhar a dinâmica econômica, porque surgiram uma série de atividades que não se enquadrariam no seu conceito como a prestação de serviços em massa e as atividades agrícolas

A evolução do direito empresarial (do comércio à empresa)

O que justifica a sistematização de regras específicas que se converte em um "ramo do direito"? Essa pergunta deve permear toda nossa discussão acerca da criação e manutenção de um aspecto do direito privado que se denomina de "direito comercial".

À primeira vista, o direito comercial surge no momento que há a percepção da necessidade de regras específicas para regulação da atividade negocial entre os agentes econômicos na interpolação do produtor ao destinatário final. A despeito da existência, já em Roma, de normas específicas destinadas aos comerciantes, a doutrina comercialista entende que, tão somente nos últimos períodos da Idade Média é que se pode falar em Direito Comercial, pela sistematização que ele recebe.

A fragmentação dos centros de poder na Idade Média, faz com que o direito comercial se apresente não regulado pelo monarca (no proto conceito de Estado), mas pelas corporações de ofício, associações que agregavam os agentes econômicos na Idade Média, oferecendo proteção e regulando, principalmente através do costume comercial, a atividade comercial de então. Esse período é denominado de fase subjetivista, cujas características podem ser manifestadas da seguinte forma:

período subjetivista: Corporações de ofício - jurisdição própria e regras baseadas nos usos e nos costumes. O Direito comercial é o direito aplicável aos integrantes de uma específica corporação de ofício. Possuía o caráter classista e corporativo.

O aspecto subjetivo está ligado ao sujeito (o ego) que exerce a atividade comercial. O direito comercial é o direito do sujeito que está ligado a uma corporação de ofício.

Ainda a Livre Iniciativa

O julgado abaixo se refere a uma das mais interessantes questões que envolvem postos de combustíveis. A possibilidade dos mesmos venderem gasolina sem identificar seus produtores (bandeira). Os argumentos utilizados pelos postos é a liberdade de escolha e a impossibilidade do Estado exigir a vinculação a um só distribuidor. O judiciário não aceitou essa argumentação, acatando o conteúdo da liberdade de iniciativa mas argumentando que a mesma sofre limitações de ordem constitucional:

MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - PORTARIA Nº 116/2000/ANP - VICIOS FORMAL E MATERIAL - INEXISTÊNCIA - ATO LEGAL - RESTRIÇÕES AO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS AUTOMOTORES - PODER REGULAMENTAR E INTERVENTOR - GARANTIA DO BEM COMUM - DEFESA DO CONSUMIDOR - PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA - NÃO VIOLAÇÃO.

Não incide em vício formal a Portaria da ANP que impõe restrições e obrigações aos comerciantes varejistas de combustíveis automotores, pois que somente se exige audiência pública quando houver afetação de direito dos agentes econômicos (art. 19 da Lei nº 9.478/97); -Embora o direito à livre iniciativa traduza a mensagem de liberdade de iniciar um negócio e dirigi-lo sem obstáculos, há limites que o Estado impõe visando garantir e defender o bem comum; -É legal a Portaria nº 116/2000/ANP que obriga os revendedores varejistas de combustíveis a garantir a qualidade do produto comercializado, bem como no sentido de impor restrições, para que somente vendam combustíveis da bandeira exibida pelo posto de gasolina, assegurando que o consumidor tenha ciência da origem do produto.

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 41081Processo: 200102010384376 UF: RJ Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 22/10/2003 Documento: TRF200108539

ADI 4103

O seguinte link leva à petição inicial da ADI interposta pela ABRASEL NACIONAL. O objeto de questionamento é a alteração da legislação de trânsito brasileira que impôs um limite próximo do zero para presença de alcool no sangue de condutores, bem como a exigência de submeter-se ao teste do bafômetro. A questão da livre iniciativa (e a impossibilidade de intervenção do Estado na liberdade dos agentes econômicos) é um dos tópicos da petição.

http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=261524&tipo=TP&descricao=ADI%2F4103

Definição jurisprudencial de livre iniciativa

"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PARIDADE CAMBIAL. INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO. PRETENSÃO DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR FORÇA DE ALTERAÇÃO DA PARIDADE CAMBIAL. CONSEQÜENTE DEVER DE INDENIZAR À UNIÃO E AO BACEN. FATORES INERENTES À CONJUNTURA INTERNACIONAL QUE SE ASSEMELHAM AO FATO DO PRÍNCIPE. IMPROCEDÊNCIA.

1. A intervenção estatal no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e174, da CF.2. Deveras, sólida a lição de que um “dos fundamentos da Ordem Econômica é justamente a 'liberdade de iniciativa', conforme dispõe o art. 170, o qual, em seu inciso IV, aponta, ainda a 'livreconcorrência' como um de seus princípios obrigatórios. : 'A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(...) IV – livre concorrência'. Isto significa que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou qual; evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto Constitucional e descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista, para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados. No passado ainda poderiam prosperar dúvidas quanto a isto; porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se enfaticamente explícito que nem mesmo o planejamento econômico feito pelo Poder Público para algum setor de atividade ou para o conjunto deles pode impor-se como obrigatório para o setor privado.

(...)

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 549873Processo: 200301064725 UF: SC Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMAData da decisão: 10/08/2004 Documento: STJ000217720"

A decisão acima (trecho) é uma definição do que se entende por livre iniciativa, princípio fundamental para que se possa entender o direito comercial moderno. Não há como compreender a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e de associação empresarial sem a compreensão do que significa liberdade para as empresas.

O direito comercial e o direito econômico

O direito comercial surge da preocupação do Estado com o fato econômico. Diante da importância da economia para estruturação do próprio Estado, este passa a regular a atividade econômica de diversas maneiras, inclusive juridicamente. A disciplina jurídica da atividade econômica abarca tanto a forma como o Estado intervém na propriedade econômica, quanto a disciplina jurídica das relações econômicas privadas.
Enquanto a intervenção do Estado na economia reflete uma preocupação com o interesse público, através das diversas formas de intervenção, caracterizando o ramo conhecido como direito econômico, a regulação jurídica das atividades privadas não possui como preocupação primordial o interesse público (que, aqui se torna secundário), mas com a limitação da liberdade das atividades dos comerciantes/empresários

Assim, enquanto no primeiro caso (direito econômico) teremos como princípios primordiais a legalidade e a supremacia do interesse público sobre o privado, no segundo caso (direito comercial), teremos como pressupostos principiológicos a livre iniciativa (que se apresenta como autonomia da vontade) e a busca pelo lucro.

O Direito comercial, portanto, é o ramo do direito que disciplina as atividades econômicas do ponto de vista dos interesses empresariais privados, fundamentando-se precipuamente na liberdade dos agentes econômicos em concretizar suas negociações.

Obviamente a “liberdade” como direito fundamental não é absoluta como, de resto, nenhum direito é. Por isso, há uma regulamentação abundante da atividade empresarial privada, que impõe regras para constituição da atividade empresarial, para a fruição da mesma (através dos contratos e dos títulos de créditos) e para a crise do direito empresarial (que se denomina direito falimentar). O objeto do Direito Comercial é a atividade empresarial.

A limitação da liberdade de iniciativa é o próximo ponto de investigação.